Stato di diritto vuol dire che anche lo Stato deve rispettare le leggi. Fondamento di questa forma di Stato è la salvaguardia della supremazia del diritto (e quindi della legge) e delle connesse libertà dell’uomo. Il diritto, come per primo intuì Tocqueville, è il principale strumento di autoregolazione di una società pluricentrica, pluralistica e iperconflittuale.

Nella Politica Aristotele sottolinea, a sua volta, come sia “più giusto governi la legge che non qualsiasi cittadino” come i detentori del potere “dovrebbero essere nominati solo quali guardiani e servitori della legge”. Aristotele condanna lo Stato in cui “governano gli uomini e non la legge” e in cui “tutto è determintato dal voto della maggioranza e non dalla legge”. “Quando il governo non sta alla legge – afferma l’illustre filosofo e scienziato greco – non esiste uno Stato libero, perché la legge dovrebbe essere al di sopra di tutto”.

Uno Stato liberale è uno Stato di diritto, organismo politico che fonda la sua legittimità non sul potere arbitrario del sovrano ma sul ‘governo delle leggi’; in particolare una Costituzione – una legge superiore in grado di limitare la legislazione corrente – tutela i diritti fondamentali dei cittadini e definisce la distribuzione dei poteri fra i vari apparati di governo. In quest’ottica si parla di Stato costituzionale di diritto.

Storicamente lo Stato di diritto nasce in Inghilterra, sul finire del XVII secolo, dal superamento dello Stato assoluto (Rivoluzione Gloriosa, 1688) e in seguito assume dei caratteri più definiti grazie al contributo del pensiero liberale – in particolare il Secondo Trattato sul Governo (1690) di John Locke esercitò un enorme influenza sul diritto e, per molti aspetti, può essere annoverato tra gli atti fondativi del liberalismo moderno – e allo sviluppo moderno della libertà (diritti umani; costituzionalismo e limitazione dei poteri del sovrano; elettività delle cariche con libere elezioni; equilibrio tra i poteri dello Stato; libertà religiosa). La funzione di uno Stato liberale, costituzionale e di diritto, è solo quella di garantire i diritti inalienabili lasciando agli individui il ruolo di protagonisti della vita associata.

A proposito delle origini, nel gennaio 1660 in Inghilterra, poco prima della Restaurazione, nella Declaration of Parliament Assembled at Westminster, si tenta di mettere nero su bianco i principi essenziali di una costituzione in un documento ufficiale nel quale si legge: “Non essendoci per la libertà di uno Stato nulla di più essenziale del principio secondo cui il popolo dev’essere governato dalle leggi e la giustizia dev’essere amministrata solo da chi possa rispondere di una cattiva amministrazione, si dichiara qui inoltre che tutti i procedimenti giuridici che tocchino la vita, la libertà e i beni del libero popolo di questo Stato, saranno conformi alle leggi del paese, e che il parlamento non s’immischierà dell’amministrazione ordinaria o dell’esecuzione della legge; essendo principio di questo parlamento, così come lo è stato di tutti i parlamenti precedenti, provvederà alla libertà del popolo contro l’arbitrio del governo”.

Tali principi, primo fra tutti la separazione dei poteri, hanno influenzato notevolmente la dottrina politica che si è sviluppata nei cento anni successivi, da Locke a Montesquieu. Nella seconda metà del Seicento, John Locke sostiene la necessità di affidare ciascuna funzione a soggetti diversi mentre Montesquieu apre la strada alla politica moderna perfezionando la teoria della separazione dei poteri già elaborata da Locke. Il giurista francese elabora un programma di ricerca che ha, nel contempo, un carattere morale e politico. Montesquieu mira a strutturare infattti un sistema di leggi che, nelle condizioni storiche date, produca il massimo di libertà, ciò che nella realtà dei fatti corrisponderebbe alla libertà politica, la finalità diretta di ogni Costituzione: “La libertà politica è quella tranquillità di spirito che la coscienza della propria sicurezza dà a ciascun cittadino; e condizione di questa libertà è un governo organizzato in modo tale che nessun cittadino possa temere un altro”. In pratica si può definire libera solo quella Costituzione per la quale nessun governante può abusare del potere a lui affidato. Per contrastare tale abuso e far sì che “il potere arresti il potere” è necessario che i tre poteri fondamentali siano custoditi in mani diverse evitando così che il potere degeneri in tirannìa.

Nel Secondo Trattato sul Governo John Locke aveva già tracciato il sottile legame tra divisione del potere e sviluppo della libertà dell’uomo, tra governo delle leggi, esistenza della libertà e cancellazione della tirannìa: “Fine della legge non è abolire o limitare la libertà, ma conservarla ed estenderla. Infatti, in tutte le società di esseri capaci di farle, dove non esistono leggi non esiste libertà. Perché libertà significa essere liberi da costrizione e violenza di altri; il che non può essere dove non c’è legge. E non è, come si dice, la libertà di ognuno di fare quel che desidera (come sarebbe libero uno se il capriccio di qualsiasi altro uomo potesse tiranneggiarlo?) ma è la libertà che ognuno ha di disporre e di ordinare come desidera la persona, le proprie azioni, i propri beni e tutto il proprio patrimonio, entro i limiti delle leggi sotto cui vive, ed entro questi limiti la libertà di non essere soggetto all’arbitraria volontà di un altro ma di seguire la propria”.

Non si è liberi in uno Stato in cui non esistono leggi, la legge rappresenta la massima garanzia della libertà. Nel contempo, il pilastro centrale di un sano ‘governo delle leggi’ è la libertà individuale, la libertà di disporre della propria vita e dei propri beni, in pratica il ‘patrimonio liberale’ al quale ogni Costituzione di uno Stato di diritto non può assolutamente rinunciare.

In questo contesto la legalità – l’essere conforme alla legge e a quanto è da essa prescritto – è uno dei caratteri essenziali dello Stato di diritto. Inoltre, come sottolinea Aristotele nella Retorica,  “è molto importante che le leggi ben redatte regolino direttamente tutto ciò che sia possibile, e lascino il minimo spazio alla discrezionalità dei giudici [poiché] la decisione del legislatore non è particolare ma prevedibile e generale”. Con l’avvento del costituzionalismo moderno si afferma, in particolare, il principio che ogni attività delle pubbliche autorità debba trovare fondamento in una legge. La Costituzione italiana non contiene una formulazione esplicita di questo principio anche se ad esso fa riferimento indiretto in diversi articoli, ad esempio l’art. 23 Cost: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Non c’è contrasto tra legge e libertà. Quest’ultima, in particolare, consiste nel “diritto di fare tutto ciò che le leggi permettono”, “in quella tranquillità di spirito che proviene dalla convinzione che ciascuno ha della propria sicurezza”, ammonisce Montesquieu. La libertà, inoltre, dipende da certi caratteri della legge, dalla sua generalità e concretezza, dalle restrizioni che essa pone al potere dell’autorità. La difesa dell’onore, sottolinea il giurista francese, coincide con la difesa delle leggi fondamentali che sanciscono uno status civilis, molto spesso intessuto di diseguaglianze, privilegi e distinzioni. La libertà creata dall’uguaglianza di fronte alla legge condurrà infine, in epoca moderna, alla realizzazione di uno Stato di diritto (liberale) i cui piliastri fondamentali sono: la separazione dei poteri, il principio di legalità, una Costituzione scritta e una sana giurisdizione ordinaria e amministrativa. In definitiva, onore e leggi fondamentali mantengono vivo il contrasto costruttivo tra i diversi corpi che compongono la società e pongono un freno all’abuso del potere, dando così vita, in un’ottica liberale, a quell’equilibrio armonico fondato sulla sana contrapposizione dei punti di vista, e quindi su un’opposizione costruttiva delle parti in cui il corpo politico si divide.

L’obiettivo primario di uno Stato liberale, costituzionale e di diritto è impedire che il potere, da chiunque esercitato, divenga arbitrario: “La libertà degli uomini sotto un governo – afferma John Locke nel Secondo Trattato sul Governo – consiste nell’aver una regola stabile su cui poter contare, comune a tutti gli appartenenti a quella società, e formata dal potere legislativo ivi esistente; la libertà di seguire in tutto la propria volontà laddove quella norma non prescriva nulla; e di non essere soggetti all’incostante, incerta, arbitraria volontà di un altro uomo”. Il discorso di Locke è diretto soprattutto contro “l’irregolare e incerto esercizio del potere” e il punto fondamentale è che “chiunque detenga il potere legislativo o supremo di una qualsiasi società deve governare attraverso leggi stabili promulgate e rese note a tutti, non con decreti estemporanei; e attraverso giudici imparziali e retti che abbiano il potere di decidere le controversie in base a tali leggi”. Il fine per cui gli uomini “scelgono e autorizzano un legislativo, è che possano essere fatte leggi e stabilite norme che servano […] a limitare il potere e a moderare il dominio di ogni parte e di ogni membro di quella società”.

A tale proposito appare evidente come sia ampio il divario tra la diffusione di un ideale all’interno dell’opinione pubblica – un reale Stato liberale, costituzionale e di diritto – e la concreta realizzazione di esso nella vita politica. L’attuale ‘vuoto legislativo’ – soprattutto per quanto riguarda alcune riforme fondamentali come ad esempio la legge elettorale – non rende giustizia ad un soddisfacente governo delle leggi e quindi ad un concreto Stato di diritto.

Nello Stato di diritto il popolo, costituito non più da sudditi ma da cittadini (ossia persone aventi non solo doveri ma anche diritti nei confronti dello Stato) prende parte attiva alla gestione del potere attraverso rappresentanti liberamente scelti; con l’attuale legge elettorale, invece, in Italia l’elettore deve limitarsi a scegliere una lista o una coalizione di liste e i vertici dei partiti  provvedono poi a scegliere i candidati.

Occorre maggiore coerenza e buonsenso liberale per far sì che uno Stato sia all’altezza di uno Stato di diritto, in cui il governo delle leggi prevalga sul governo degli uomini. “Il parlamento – afferma William Paley in The Principles of Moral and Political Philosophy (1785) – non conosce l’individuo su cui si ripercuoteranno le sue leggi; non ha dinanzi a sé nessun caso o parte; nessun disegno privato da servire; di conseguenza, le sue decisioni saranno suggerite da considerazioni di effetti e tendenze universali, che producano sempre regole imparziali e di comune vantaggio”. Tutto ciò corrisponde forse ad un ‘ideale’ difficile da mettere in pratica ma, senza dubbio, come sosteneva Richard Price in Two Tracts on Civil Liberty, fin dal 1778, “se le leggi sono fatte da un uomo, o da un gruppo di uomini di uno Stato, e non per comune accordo, un governo fatto da loro non è diverso dalla schiavitù”.

Lo Stato costituzionale di diritto promuove sé stesso come il paladino di un interesse generale superiore e diverso dagli interessi particolari degli individui e dei gruppi sociali di cui gli individui fanno parte; magari proprio per questo motivo tale forma di Stato non sarà forse mai all’altezza degli auspici e delle attese della dottrina giuridica che vorrebbe legittimarlo.

In fondo il tasso di autoritarismo che ha accompagnato le avventure e le manifestazioni storiche dello Stato costituzionale di diritto, si è rivelato sempre molto elevato, in particolar modo in Europa e all’interno della corrente del liberalismo europeo- continentale, che a differenza del liberalismo anglosassone – espressione di una società che difende la propria autonomia dallo Stato – è l’espressione di un sistema in cui il diritto dello Stato a guidare e organizzare la società non è mai stato seriamente sfidato e contestato. Purtroppo, come osserva Montesquieu, sempre più spesso i principi della nazione (e delle nazioni ‘tutte’) sono, raramente, il prodotto di un capolavoro di legislazione in grado di mettere in pratica una forma ‘ideale’ di governo che sia il frutto di profonde e proficue discussioni sulla migliore forma di società e sulle regole migliori per assicurarne l’unità. Nel migliore dei casi i suddetti principi sono il risultato dell’intreccio delle relazioni tra le diverse parti che costituiscono una nazione, le quali “nel loro insieme, formano ciò che viene chiamato lo spirito delle leggi”. Il diverso ‘spirito delle leggi’ presente nelle varie nazioni determina la tipologia delle differenti forme di governo, ciò che Montesquieu definisce la “natura di ogni governo”. Oltre che dalla natura ogni governo è caratterizzato da un principio: “Fra la natura del governo e il suo principio esiste questa differenza: che è la natura a farlo tale, ed il suo principio a farlo agire. L’una è la sua struttura particolare, l’altro le passioni umane che lo fanno muovere”. In particolare principio del governo repubblicano è la virtù, l’amore delle leggi e della patria che richiede un’assoluta preferenza dell’interesse pubblico rispetto al proprio.

La corruzione di un governo inizia per Montesquieu quasi sempre da quella del suo principio, dal venir meno della molla interiore, della passione politica che spinge cittadini e governanti a prestare obbedienza alle leggi. In quanto corpo naturale il corpo politico non può, d’altro canto, sottrarsi al comune destino di corruzione e di morte che accomuna tutte le cose: conservare il corpo politico per il maggior tempo possibile vuol dire determinare la fine della politica. La conservazione dipende in modo particolare dalla buona o cattiva costituzione originaria, laddove la buona costituzione è quella ordinata in maniera tale da consentire periodicamente la ‘riforma’ del corpo politico, ossia la restaurazione del principio originario, rispettoso dello ‘spirito delle leggi’. Secondo Montesquieu, se la politica recide il legame tra natura e principio perde il suo carattere di scienza pratica e le sue elaborazioni assumono una forma eccessivamente astratta e universale non adattandosi più alle diverse situazioni concrete. Da qui l’essenzialità di ogni Costituzione, e quindi delle leggi fondamentali. In definitiva il diritto deve essere percorso dal necessario adeguarsi dell’antico edificio al cambiamento delle condizioni di vita e alle continue sollecitazioni provenienti dal vivere politico, senza però mai recidere il legame con il suo principio; solo in questo modo lo Stato costituzionale di diritto si potrà conservare attraverso i secoli.

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