Le ultime vicende giudiziarie, di cui son piene le cronache, hanno fatto tornare di attualità una leggenda metropolitana che periodicamente riaffiora sullo scenario politico, tutte le volte in cui si registra uno scontro tra una parte della politica ed una qualche decisione giudiziaria.

Ed ogni volta, c’è sempre qualcuno che, facendo un’affrettata lettura della Costituzione, si premura di ricordarci che la magistratura non è un “potere” dello Stato ma soltanto un “ordine”, sia pure “autonomo ed indipendente da ogni altro potere”, come testualmente recita l’art. 104 della Costituzione.

Non credo di svelare alcun mistero, specie a chi di Costituzione s’intende, se affermo che nei 139 articoli e nelle 18 disposizioni transitorie e finali della nostra Costituzione, la parola “potere” risulta scritta soltanto due volte: la prima, per l’appunto, all’art. 104, I comma, e la seconda all’art. 117, 4°comma, per come modificato dall’art. 3 della legge costituzionale n. 3-2001, e, in quest’ultimo caso, in una accezione assolutamente estranea al dibattito in corso, riguardando solo il “potere sostitutivo” dello Stato rispetto al mancato esercizio della potestà legislativa delle regioni e delle provincie autonome.

Se ne può agevolmente dedurre  che il testo licenziato dall’Assemblea Costituente non ha definito come “potere” né quello legislativo (la rubrica del titolo I della parte II, si intitola “Il Parlamento”), né quello esecutivo (la rubrica del titolo II si intitola “Il Governo”).

Per cui, se si seguisse la leggenda metropolitana ricorrente, se ne dovrebbe assurdamente ricavare che neppure il Parlamento sarebbe la sede del “potere” legislativo, o il Governo la sede del “potere” esecutivo, e che quindi nel disegno della nostra Costituzione non esisterebbe alcun potere istituzionalmente definito come tale.

Chiaramente così non è, e nessuno osa affermarlo, onde si può concludere che i nostri costituenti, pur avendo spesso utilizzato, durante i lavori preparatori, il termine “potere” con riferimento a tutte le tre fondamentali funzioni dello Stato, avevano finito per ritenere quell’espressione come assolutamente presupposta ed implicita nella capacità  di ciascun organo di esplicare la rispettiva potestà decisoria: il Parlamento, quanto alla confezione delle leggi, il Governo, quanto allo loro esecuzione, e la Magistratura (o meglio il singolo magistrato), quanto alla loro interpretazione ed applicazione al caso concreto.

E che le cose stiano effettivamente così risulta proprio da quell’unica norma costituzionale che evoca i poteri dello Stato, e cioè proprio l’art. 104, 1° comma, quando precisa che “la magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere”, con un’espressione che non avrebbe alcun senso se anche la Magistratura non fosse essa stessa un “potere”, come il Parlamento ed il Governo.

Per i nostri costituenti era un dato culturale assolutamente scontato che la Costituzione dell’Italia repubblicana dovesse muoversi nel solco della classica tripartizione , che ha sempre contraddistinto i fondamentali poteri dello Stato, anticamente concentrati nella persona del sovrano e  via via sempre più differenziati quanto al loro esercizio e comunque mai più assoluti: quello legislativo vincolato a monte dalla volontà popolare ed a valle dal giudice delle leggi (la Corte Costituzionale), quello esecutivo vincolato dal rapporto di fiducia col Parlamento, e quello giudiziario vincolato dall’osservanza della Legge e sorvegliato dall’iniziativa disciplinare del ministro della giustizia e del procuratore generale, e quindi in termini tali che nessuno dei poteri, mai, potesse ritenersi, in via di principio, come decisore finale e sovraordinato ad ogni altro.

Il che rappresenta la traduzione costituzionale del liberalismo, che è per l’appunto la dottrina della limitazione del potere, di ogni potere, sempre.

Quanto all’utilizzo della parola “ordine”, utilizzata dai Costituenti, basterà un piccolo excursus storico per constatare che di null’altro si tratta che di una trasmigrazione tralaticia dallo Statuto Albertino, che i costituenti preferirono mantenere nella nuova Carta, sia per ragioni lessicali (così evitando la ripetizione dello stesso lemma nella stessa frase), sia per l’elementare constatazione che la magistratura, a differenza degli altri due poteri, non agisce mai come un corpo organico ed unitario, ma è portatrice di un “potere diffuso”, in cui ciascun giudice esercita nel caso concreto la sua funzione di “jus dicere”, essendo soggetto soltanto alla legge e con le specialissime guarentigie costituzionalmente previste: pubblico concorso per l’accesso, inamovibilità territoriale e funzionale, riserva di legge per ogni provvedimento in materia,  gestione delle carriere e responsabilità disciplinare affidata al CSM, diretta disponibilità della polizia giudiziaria.

Altra cosa, ovviamente, è l’esigenza di definire in termini di maggiore bilanciamento ed efficienza i problemi che nel tempo sono emersi e che, oggi come ieri, suggeriscono di affrontare una profonda riforma dei codici di rito e dell’ordinamento giudiziario, specie su temi fondamentali come la celerità dei procedimenti, la conclamata terzietà di tutti i magistrati,  la separazione delle carriere di giudicanti ed inquirenti, i meccanismi della loro responsabilità civile e disciplinare; tutti temi che, se davvero si volesse, sarebbe possibile affrontare qui ed oggi, anche a Costituzione invariata, invece di inseguire futuribili ed improbabili riforme costituzionali

Ma questo è un altro discorso, tanto più necessario ed urgente proprio perché quello dei giudici è un vero potere, e deve quindi essere adeguatamente regolato e bilanciato cogli altri, alla luce delle criticità che l’esperienza ha fatto emergere e nell’ottica di una visione liberale che è, per l’appunto, quella della limitazione di ogni potere.

© Rivoluzione Liberale

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6 COMMENTI

  1. Non sono certamente in grado di disquisire con Vincenzo su un tema cosi complesso e delicato come la distinzione tra potere e ordine.
    Io credo che il potere sia solo nella mani del popolo
    Dato che la democrazia diretta è solo utopia il popolo delega al Parlamento ,al Governo,alla Magistratura il compito rispettivamente di fare le leggi,di amministrare i beni comuni,di applicare le leggi e di punire chi le trasgredusce.
    Quindi il potere non è delegabile l’ordine si.
    Credo che nel nostro Paese, e non solo,sia venuto meno il senso dell’ordine. Il Parlamento non legifera più,il Governo non governa ma molto spesso si sostituisce al Parlamento,la Magistratura non giudica in autonomia ma molto spesso sconfina in atri ruoli di ordine o falso potere
    L’ordine diventa potere o meglio l’abuso di potere.Ma non basta l’imprenditore non rischia più ma vuole guadagnare senza ricorrere all’impresa ma le strade traverse sono più rapide e profique,il lavoratore vuole i vantaggi di un lavoro che non esercita,il sindacato ha tradito la sua funzione….gli ordini professionali sono delle lobbies e cosi via.
    Come ne usciamo?
    Dicendo” si “all’ordine e” no” al potere
    Una vera impostazione liberale moderna che il nostro Paese non ha mai conosciuto di cui tanti ne parlano senza sapere di cosa parlano
    Ai veri liberali spetta un compito immane…….ma se ricorriamo alla “cicciolina del momento” facciamo tre passi avanti e sei indietro…….dopo un kilometro dove siamo?
    Beppe Damasio

  2. Caro Enzo, la Tua lucida e quanto mai propizia lettera aperta sulla costituzione e sui 3 poteri, trova la mia più totale condivisione. So che l’elenco riportato sull’ordinamento giudiziario e sulla riforma dei codici non riporta tutto il Tuo pensiero, per questo non riporto alcun commento e non aggiungo altro. Gli amici sappiano che SEI un buon giurista. Un abbraccio

  3. Molto banalmente, il magistrato ha facoltà di ius dicere, dirimere una questione; cioè “può”, ha sempre potere di fare ciò e quindi rappresenta un potere.

  4. Stimatissimo presidente, la Sua analisi è un manifesto per lo scenario liberale e democratico, un riferimento illuminante come un faro nella notte profonda della nostra democrazia attuale.
    Distinti saluti
    Stefano Traversa

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